Atentado ao pudor não pode ser igualado a estupro

Dose da pena - Atentado ao pudor não pode ser igualado a estupro
Fernando Porfírio

Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2008

Não se pode aplicar ao atentado violento ao pudor a mesma pena do estupro. A tese é da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou desproporcional a condenação a seis anos e seis meses de prisão de um acusado de tocar no pênis de um garoto de cinco anos. Para os desembargadores, a alteração trazida pela Lei 8.072/90 — que igualou a punição dos dois crimes — é inconstitucional e a conduta do acusado é um ato censurável, mas não justifica a pena imposta.

O TJ paulista reduziu a condenação para dois anos de reclusão e concedeu ao réu o benefício da sursis (suspensão condicional da pena). Por maioria de votos, a turma julgadora entendeu que a aplicação da pena de seis anos e seis meses era “absolutamente desproporcional” à prática criminosa imputada ao acusado. Mesmo havendo voto vencido, a lei não faculta ao Ministério Público o direito a recurso (embargos infringentes) no Tribunal de Justiça. Agora, à acusação,
só resta apelar aos tribunais superiores.

Na opinião do Tribunal paulista, não se pode enxergar no ato praticado pelo réu a mesma gravidade do estupro, aplicando a mesma pena deste crime. Os desembargadores entenderam que a inocência da criança não foi afetada de forma tão severa que possa marcar o comportamento do menino para o futuro.

O acusado responde a processo por atentado violento ao pudor porque, de acordo com denúncia do Ministério Público, em 2 de junho de 2003, constrangeu mediante violência presumida um garoto que na época tinha cinco anos. A ação penal narra que o réu teria despido a criança e a obrigado a se masturbar e depois teria colocado o pênis do menino em sua boca. O acusado sustentou que não havia provas da prática criminosa e pediu a sua absolvição ou a redução da condenação e sua transformação em pena em alternativa.

No recurso, a defesa do acusado sustentou que tudo não passou de um comentário infeliz que teria feito ao acender a luz do banheiro para a criança. Segundo o réu, ele teria falado para o menino que seu órgão genital era grande. A acusação viu na justificativa da defesa indício de que o delito de atentado violento ao pudor teria ocorrido, pois reforçava as declarações da vítima e da mãe do garoto.

O desembargador Figueiredo Gonçalves, que conduziu o voto vencedor, sustentou que o delito de atentado violento ao pudor tem gravidade de condutas diferentes que vão de um simples beijo até a violência sexual. Por conta disso, há uma desproporção de pena em situações de menos lesivas, como no caso em julgamento. “Por isso não se afigura justo que recebam a mesma punição, superando em gravidade as conseqüências de um homicídio doloso, na forma do tipo
fundamental desse crime”, afirmou o relator.

Figueiredo Gonçalves defendeu a tese de que se para determinado delito uma sanção mais branda é suficiente para reafirmar a ordem jurídica violada — no caso o crime de atentado violento ao pudor — e não provocar um desmedido dano social ao réu. “Quando se trata da imposição da pena, esta deve ser sempre justa, entendida como tal quando suficiente para restabelecer a ordem jurídica violada, na medida da lesão causada ao bem jurídico e do desvalor da conduta incriminada.

O desembargador ainda afirmou que nem todo ato libidinoso é conseqüência de taras ou de comportamentos patológicos.
Segundo ele, mesmo quando esses atos dão margem a crimes, podem reclamar respostas penais de outra natureza, como medidas de segurança. “Entretanto, a libido está presente em todo ser humano e, em situações de caráter aparentemente erótico, pode ser despertada com maior intensidade e, dependendo do equilíbrio da personalidade do sujeito afetado, conduzir a condutas que, em situações diversas, jamais se manifestaria com a mesma reprovabilidade”, completou.

Ao finalizar seu julgamento, o relator levou em conta para estipular a pena os antecedentes do acusado e o fato de o réu ter mulher e filha.